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　　財稅【2016】36號文是近期的重大熱點,其中延續(xù)了106號文的精神,提及“融資租賃差額征稅政策也適用于不動產”,這一表述解決了困擾行業(yè)的一大難題,即:有形動產融資租賃差額增稅政策是否適用于不動產融資租賃業(yè)務,同時也讓從業(yè)人員再次對不動產能否作為融資租賃標的物產生熱議。

 

　　上周一,我們主要分析了船舶租賃行業(yè)中的要點,本周就來探討不動產租賃領域的這個大難題。

 

　　36號文的法律位階僅為部門規(guī)范性文件,無法突破現有法律法規(guī)

 

　　根據36號文《營業(yè)稅改征增值稅試點實施辦法》,租賃服務,包括融資租賃服務和經營租賃服務。按照標的物的不同,融資租賃服務又可分為有形動產融資租賃服務和不動產融資租賃服務。從上述表述中可以看出,36號文將不動產融資租賃服務作為一項獨立的租賃業(yè)務模式。

 

　　然而,《合同法》第237條中對融資租賃合同的概念進行了界定,其本質是融資與融物的結合。正是因為融資租賃公司開展的“不動產”項目往往達不到融物(即融資租賃公司獲得不動產的所有權)的要求,致使不動產融資租賃的合同效力在實務中存在極大爭議。

 

　　有部分觀點認為36號文的出臺能夠突破現有的法律規(guī)定,但是當法律法規(guī)出現不一致時,是否可以直接優(yōu)先適用新的法律規(guī)定?結論是否定的。只有在兩部法律規(guī)定的位階相同的情況下,才能優(yōu)先適用新的法律規(guī)定。36號文由財政部以及國家稅務總局聯(lián)合發(fā)布的部門文件,法律位階屬于部門規(guī)范性文章。而《合同法》是由全國人大制定并頒布,法律位階屬于法律。根據我國《立法法》的規(guī)定,36號文的位階遠低于《合同法》。故從法律層面上來看,36號文并無法對合同法中融資租賃涵義進行突破,不動產融資租賃項目的開展仍然面臨未實際發(fā)生“融物”的現實問題。

　　不動產融資租賃合同效力的實務認定

 

　　根據《合同法》以及《融資租賃司法解釋》的規(guī)定及其精神,以及融資租賃交易中需滿足融資和融物的雙重屬性的要求,不動產融資租賃業(yè)務,往往因為融資性過強,融物性未實際發(fā)生而被認定名為融資租賃、實為借貸，合同無效。如對某寫字樓盤進行售后回租、對開發(fā)商的在建樓盤開展融資租賃等業(yè)務往往存在著不被認定構成融資租賃法律關系的風險。

 

　　1.不動產所有權存在無法實際轉移的障礙

 

　　事實上,法律并未明確禁止不動產作為融資租賃標的物;實踐中,商業(yè)地產、廠房、尤其是道路及橋梁等不動產融資租賃也是普遍存在。由于不動產融資租賃的主要模式是售后回租,其之所以出現法律障礙,難點主要在于:不動產所有權的轉移。

 

　　當不動產作為融資租賃標的物時,根據融資租賃法律關系,租賃期內,不動產的所有權應當由出租人所有。法律層面上,動產與不動產的所有權變更生效要件不同。其中,不動產以變更登記為要件。實操時,不動產的直接租賃模式,完全符合融資租賃的構成要件。但不動產的售后回租則存在爭議。由于不動產產權變更的稅費成本較高,售后回租的承租人往往不愿意將租賃物變更登記為承租人所有,而只簽訂不動產買賣合同,同時辦理不動產的抵押登記保護出租人的物權利益。在此情況下,出租人對于租賃物的物權并未發(fā)生效力,合同往往約定租賃期滿后租賃物所有權歸承租人所有。此類融資租賃合同的性質缺乏融物的屬性,可能被認定為借貸合同、抵押借款合同等。

 

　　2.不動產融資租賃合同被認定為借貸合同的影響

 

　　以融資租賃合同被認定為借貸合同為例,根據2015年8月《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》的公布實施,對企業(yè)資金拆借行為的合同效力進行了放寬。企業(yè)之間為了生產、經營需要簽訂的民間借貸合同,并不當然無效。根據不同的法律依據,根據融資租賃公司的性質不同、資金來源的不同以及資金用途的不同等情況,不動產融資租賃合同的有效性認定也不相同。

 

　　如果合同性質如上文所述,因不動產未真實轉移被以實際的法律關系來認定,那么融資租賃公司的預期收益可能就無法得到全面保證。

 

　　由此可見,若被認定為借貸合同,存在合同或有效、或無效的風險。只有在合同有效的情形下,且當事人在合同中約定的租金和利息條款如果不超過人民法院的保護范圍,則融資公司才可以全額獲得預期的合同利益。

 

　　合同條款設計的重要性

 

　　無論是《物權法》、《合同法》還是最高院的司法解釋,不動產作為融資租賃標的物從未被明確禁止。但是需要注意的是不動產融資租賃合同在此情形下的效力認定,不動產融資租賃仍是融資與融物為一體的綜合性交易。

 

　　因不動產融資租賃的特殊性質,在合同設計時如何體現出融資與融物的結合以及不動產適用36號文中的何種稅率(售后回租模式:6%;直租模式:11%)顯得至關重要。因此,建議企業(yè)的不動產融資租賃合同由專業(yè)律師團隊對合同條款進行設計,包括但不限于不動產的登記制度、租賃模式的條款等。合同條款的設計在保護合同的有效性以及為企業(yè)節(jié)約納稅成本上的作用不容忽視。

 

　　…

 

　　近期,我們在就營改增、融資租賃等諸多專項問題進行專題研究,"企業(yè)應關注的營改增中的問題""營改增后的合同專項管理"等工作也在有序推進。歡迎讀者與我們討論。

 

　　阮靄倩  王妍律師  來源：星瀚微法苑

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